Câu hỏi:
Chúng tôi là công ty đăng ký tại Anh Quốc, hiện tại công ty đang có nhu cầu thành lập một đội IT Việt Nam phát triển sản phẩm - phần mềm cho công ty mẹ tại Anh. Mục đích chính của việc thành lập là hợp pháp hóa việc thuê và sử dụng lao động tại Việt Nam, số lượng nhân sự hiện tại bảy người (bao gồm 1 người quốc tịch Úc - đại diện công ty tại Việt Nam), tương lai sẽ phát triển nhân sự lên 30 người. Chúng tôi đang mong muốn phát triển kinh doanh tại Việt Nam, và mong muốn được tư vấn về ba phương án:
- Phương án 1: Thành lập văn phòng đại diện tại Việt Nam
- Phương án 2: Thành lập chi nhánh tại Việt Nam
- Phương án 3: Thành lập một công ty mới có vốn sở hữu 100% nước ngoài tại Việt Nam.
Trả lời:
Ngành nghề kinh doanh phát triển sản phẩm phần mềm (IT) được phân loại là dịch vụ máy tính và các dịch vụ liên quan theo biểu cam kết thương mại dịch vụ của Việt Nam khi gia nhập WTO.
Thành lập văn phòng đại diện tại Việt Nam
Theo khoản 2 Điều 44 Luật Doanh nghiệp 2020 quy định: “Văn phòng đại diện là đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp, có nhiệm vụ đại diện theo ủy quyền cho lợi ích của doanh nghiệp và bảo vệ các lợi ích đó. Văn phòng đại diện không thực hiện chức năng kinh doanh của doanh nghiệp.”
Theo khoản 6 Điều 3 Luật thương mại 2005 quy định: “Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam là đơn vị phụ thuộc của thương nhân nước ngoài, được thành lập theo quy định của pháp luật Việt Nam để tìm hiểu thị trường và thực hiện một số hoạt động xúc tiến thương mại mà pháp luật Việt Nam cho phép.”
Theo khoản 3 Điều 17 Luật thương mại 2005 quy định về quyền của văn phòng đại diện: “Tuyển dụng lao động là người Việt Nam, người nước ngoài để làm việc tại Văn phòng đại diện theo quy định của pháp luật Việt Nam”
Khi thành lập văn phòng đại diện phải đứng ứng điều kiện sau: (Điều 7 Nghị định 07/2016/NĐ-CP)
- Thương nhân nước ngoài đã hoạt động ít nhất 01 năm, kể từ ngày được thành lập hoặc đăng ký;
- Nội dung hoạt động của Văn phòng đại diện phải phù hợp với cam kết của Việt Nam trong các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên; (trong đó bao gồm dịch vụ máy tính và các dịch vụ liên quan).
- Trường hợp nội dung hoạt động của Văn phòng đại diện không phù hợp với cam kết của Việt Nam hoặc thương nhân nước ngoài không thuộc quốc gia, vùng lãnh thổ tham gia điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, việc thành lập Văn phòng đại diện phải được sự chấp thuận của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ quản lý chuyên ngành.
- Như vậy, thương nhân nước ngoài được phép thành lập văn phòng đại diện tại Việt Nam tuy nhiên văn phòng đại diện phải đáp ứng điều kiện thành lập và không được thực hiện chức năng kinh doanh. Theo đó, văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài cũng được tuyển dụng người lao động là người Việt Nam.
Thành lập chi nhánh tại Việt Nam
Theo khoản 1 Điều 44 Luật Doanh nghiệp 2020 quy định: “Chi nhánh là đơn vị phụ thuộc của thương nhân nước ngoài, được thành lập và hoạt động thương mại tại Việt Nam theo quy định của pháp luật Việt Nam hoặc điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên.”
Theo khoản 7 Điều 3 Luật Thương mại 2005 quy định: “Chi nhánh của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam là đơn vị phụ thuộc của thương nhân nước ngoài, được thành lập và hoạt động thương mại tại Việt Nam theo quy định của pháp luật Việt Nam hoặc điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên.”
Theo khoản 2 Điều 19 Luật thương mại 2005 quy định về quyền của Chi nhánh: “Tuyển dụng lao động là người Việt Nam, người nước ngoài để làm việc tại Chi nhánh theo quy định của pháp luật Việt Nam.”
Khi thành lập chi nhánh phải đứng ứng điều kiện sau: (Điều 8 Nghị định 07/2016/NĐ-CP)
- Thương nhân nước ngoài đã hoạt động ít nhất 05 năm, kể từ ngày được thành lập hoặc đăng ký;
- Nội dung hoạt động của Chi nhánh phải phù hợp với cam kết mở cửa thị trường của Việt Nam trong các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên và phù hợp với ngành nghề kinh doanh của thương nhân nước ngoài; (trong đó bao gồm dịch vụ máy tính và các dịch vụ liên quan).
- Trường hợp nội dung hoạt động của Chi nhánh không phù hợp với cam kết của Việt Nam hoặc thương nhân nước ngoài không thuộc quốc gia, vùng lãnh thổ tham gia điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, việc thành lập Chi nhánh phải được sự chấp thuận của Bộ trưởng Bộ quản lý chuyên ngành.
Như vậy, thương nhân nước ngoài được phép thành lập chi nhánh tại Việt Nam tuy nhiên chi nhánh phải đáp ứng điều kiện thành lập và có thể thực hiện các hoạt động sinh lời, có thể được hạch toán kế toán độc lập với công ty. Theo đó, chi nhánh của thương nhân nước ngoài cũng được tuyển dụng người lao động là người Việt Nam.
Thành lập một công ty mới có vốn sở hữu 100% nước ngoài tại Việt Nam.
Vương Quốc Anh và Việt Nam cùng là thành viên của WTO cũng như là của Hiệp định đối tác Toàn diện và Tiến bộ Xuyên Thái Bình Dương (CPTPP), vì vậy khi thành lập công ty có vốn 100% nước ngoài sẽ được xem xét trên hai hiệp định trên:
Thứ nhất, WTO về dịch vụ phát triển phần mềm thuộc về dịch vụ máy tính và các dịch vụ liên quan (CPC 841-845, CPC 849)
Điều kiện về vốn: Không hạn chế, được thành lập DN có 100% vốn đầu tư nước ngoài.
Điều kiện về nhân sự: Ít nhất 20% tổng số các nhà quản lý, giám đốc điều hành và chuyên gia phải là công dân Việt Nam. Tuy nhiên, mỗi doanh nghiệp nước ngoài sẽ được phép có tối thiểu 3 nhà quản lý, giám đốc điều hành và chuyên gia không phải là người Việt Nam.
Thứ hai, CPTPP về Dịch vụ phát triển phần mềm thuộc về dịch vụ máy tính và các dịch vụ liên quan (CPC 841-845, CPC 849) trong Phụ lục 1 cam kết của Việt Nam.
- Điều kiện về vốn: Không hạn chế, được thành lập DN có 100% vốn đầu tư nước ngoài.
- Điều kiện về nhân sự: Không hạn chế
Từ những phân tích trên, Công ty đều được phép thành lập một trong ba hình thức hiện diện thương mại là Văn phòng đại diện, Chi nhánh và Công ty vốn đầu tư nước ngoài, và ba phương án này đều có quyền Tuyển dụng lao động. Tuy nhiên, có sự khác biệt về điều kiện, thủ tục thành lập và quyền hạn hoạt động của ba hình thức này. Nhìn chung có thể thấy điểm khác biệt chính giữa chi nhánh và văn phòng đại diện là xoay quanh mục đích của thương nhân nước ngoài là Chi nhánh có thể thực hiện các hoạt động sinh lời, có thể được hạch toán kế toán độc lập với công ty, còn văn phòng đại diện thì không được thực hiện chức năng kinh doanh. Do đó, nếu Công ty muốn mở rộng phạm vi hoạt động, đẩy mạnh kinh doanh tăng lợi nhuận và tiếp cận thị trường thì nên chọn phương thức mở chi nhánh. Ngược lại nếu công ty muốn đơn thuần chỉ muốn có nơi để trưng bày sản phẩm, nghiên cứu, tiếp cận thị trường, chăm sóc khách hàng, v.v… hay đơn giản là chỉ hỗ trợ công việc kinh doanh của công ty thì công ty nên chọn phương thức mở văn phòng đại diện. Bên cạnh đó, việc thành lập công ty vốn đầu tư nước ngoài sẽ phức tạp và bao gồm nhiều thủ tục kéo dài hơn thành lập Văn phòng đại diện/chi nhánh khi phải đảm bảo quy định về cả điều kiện tiếp cận thị trường cũng như các điều kiện để thực hiện thủ tục đăng ký đầu tư tại Việt Nam.
Đối với mục đích thành lập đơn vị phụ thuộc của Khách hàng là để hợp pháp hóa việc thuê và sử dụng lao động tại Việt Nam, theo ý kiến của chúng tôi hình thức mở Văn phòng đại diện tại Việt Nam là lựa chọn phù hợp nhất vì vừa giúp Công ty đạt được mục mục đích thuê lao động, vừa là hình thức có điều kiện thành lập ít phức tạp nhất.
