Luật sư Nguyễn Thanh Hà - Chủ tịch Công ty Luật TNHH SB LAW đã trả lời báo Thanh niên xung quanh các vấn đề liên quan đến hợp đồng BOT. Dưới đây là nội dung chi tiết:
Nhân câu chuyện về Nhiệt điện Vĩnh Tân, mới đây Bộ TNMT có nói đại ý là nếu để chậm đưa vào vận hành nhà máy ngày nào, mình phải đền 620.000 USD/ ngày cho nhà đầu tư. Em muốn hỏi anh:
- Hồ sơ báo cáo đánh giá tác động môi trường có dấu hiệu gian dối hay nói đúng hơn là không hợp pháp (mạo danh 3 nhà khoa học, người làm trong Bộ Công thương đứng tên làm Giám đốc Công ty tư vấn dự án). Vậy việc đền bù xảy ra tại Dự án Nhiệt điện Vĩnh Tân nếu có, có hợp lý không? Và ai sẽ là người/ đơn vị đền bù?
Luật sư trả lời:
Việc đền bù xảy ra tại Dự án Nhiệt điện Vĩnh Tân (nếu có) là hợp lý.
Công ty Cổ phần Tư vấn xây dựng cảng biển Việt Nam đã mạo danh 3 nhà khoa học để đưa vào danh sách những thành viên tham gia tư vấn khảo sát việc “nhấn chìm” nạo vét Nhiệt điện Vĩnh Tân 1. Tuy nhiên, nếu Hội đồng thẩm định đánh giá tác động môi trường (ĐTĐ ĐTM) có nhiều chuyên gia giỏi thì họ có thể phát hiện những gian dối, sai trái trong báo cáo so với thực tế từ đó đánh rớt, bắt làm lại. Song nếu HĐTĐ không có chuyên gia giỏi thì cũng rất dễ bị qua mặt. Như vụ nhận chìm bùn, cát xuống biển, chúng ta thấy trong hồ sơ đánh giá tác động thiếu những chuyên gia giỏi về môi trường sinh thái biển, thậm chí một số chuyên gia còn có dấu hiệu bị mạo danh.
Chất lượng ĐTM phụ thuộc khá nhiều vào chất lượng của các nhà chuyên môn trong Hội đồng thẩm định. Tuy nhiên, hiện nay chưa có quy định xử lý trách nhiệm HĐTĐ ĐTM. Do đó, khi thẩm định, phê duyệt xong thì hội đồng này giải tán. Khi xảy ra sự cố, do sai sót trong ĐTM thì không biết phải xử lý ai. Thiết nghĩ, nên có thêm quy định xử lý trách nhiệm những người đúng đầu trong HĐTĐ ĐTM. Có như vậy, mới tăng cao trách nhiệm trong việc thẩm định, phê duyệt ĐTM, hạn chế những sai sót dẫn đến hậu quả xấu.
- Các điều khoản của hợp đồng BOT thường phải được thực hiện một cách kỹ lưỡng thế nào đề tránh cho những thiệt thòi nói trên? (trước đây có trường hợp dự án Metro đòi phạt 2,5 tỉ USD cũng vì chậm).
Luật sư trả lời:
Các điều khoản của hợp đồng BOT phải được thực hiện một cách kỹ lưỡng như sau:
Thứ nhất, phải chọn được nhà đầu tư đích thực, có năng lực về mọi mặt.
Thứ hai, các chính sách liên quan đến quản lý khai thác dự án phải nhất quán và có tính chất lâu dài, không thể ngẫu hứng.
Thứ ba là phải giám sát chặt chẽ trong quá trình thực hiện dự án. Lý thuyết của các nước về BOT mang vào hướng dẫn cho VN nhấn mạnh một trong những ý nghĩa của BOT là huy động được nguồn vốn và chia sẻ rủi ro về phía nhà đầu tư chứ không phải là Nhà nước. Nhà đầu tư BOT đã ký hợp đồng thì lời ăn lỗ chịu, vi phạm các yêu cầu, không đáp ứng được điều khoản hợp đồng là phải xử lý.
Thứ tư, khi xét duyệt dự án BOT phải đặc biệt quan tâm đến phát triển bền vững, trong đó có chất lượng công trình. Bởi vì các nhà đầu tư BOT có tâm lý có được công trình một cách nhanh nhất để khai thác, còn chất lượng công trình hoặc các tiêu chí phát triển bền vững không được quan tâm lắm. Đó là một xu hướng cần phải tránh đối với các dự án BOT, tránh tình trạng tiền tu sửa tốn kém bằng tiền đầu tư.
- Các nước ký kết hợp đồng BOT thế này khác gì so với VN?
Luật sư trả lời:
Trên thế giới, PPP (Public - Private Partner) là việc Nhà nước và Nhà đầu tư cùng phối hợp thực hiện Dự án phát triển kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ công trên cơ sở Hợp đồng dự án. Trong đó gồm: mô hình xây dựng - vận hành - chuyển giao BOT (Build - Operate - Transfer), BOT là hình thức do công ty thực hiện dự án sẽ đứng ra xây dựng và vận hành công trình trong một thời gian nhất định sau đó chuyển giao toàn bộ cho nhà nước.
Khoản 3 Điều 3 Nghị định số 15/2015/NĐ-CP có quy định về khái niệm hợp đồng BOT như sau:
“3. Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (sau đây gọi tắt là hợp đồng BOT) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư được quyền kinh doanh công trình trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền”.
Từ quy định trên cho thấy, Việt Nam cũng định nghĩa về hợp đồng BOT tương tự với các quốc gia trên thế giới. Nhưng bên cạnh đó, Việt Nam cũng cần học hỏi một số kinh nghiệm để việc ký kết Hợp đồng BOT đạt được hiệu quả hơn. Đơn cử:
-Tại Anh có cơ chế tái cấp vốn cho các dự án PPP (trong đó có BOT). Theo đó, cơ quan này có thể xem xét để đảm bảo tài chính cho một dự án hoặc nền tảng cấu trúc tài chính với giá trị tối thiểu là 20 triệu bảng Anh. Xuất phát từ thực tế, các ngân hàng thường không ưu đãi cho các dự án có thời gian triển khai trên 5 năm, trong khi các dự án PPP thường có thời gian triển khai tối thiểu từ 15 - 20 năm. Do đó, Vương quốc Anh đã thiết lập liên minh các ngân hàng để cứu vãn tình hình, thu hút nhiều ngân hàng tham gia các dự án dài hơi. Đây chính là những kinh nghiệm mà Việt Nam cần tham khảo khi bắt đầu triển khai các dự án PPP.
-Điều quan trọng nhất trong thực hiện hợp đồng BOT là phân chia rủi ro hợp lý giữa các bên tham gia. Mặc dù có những rủi ro, khu vực tư nhân có thể quản lý tốt hơn, nhưng Nhà nước không thể dồn tất cả rủi ro cho khu vực tư nhân, mà có những rủi ro Nhà nước có thể đảm nhiệm để tránh tăng chi phí.
Chẳng hạn, đối với rủi ro ở giai đoạn hoàn thành công trình, đây là rủi ro lớn nhất, các bên cần phải cẩn trọng. Đó là nhà thầu, có thể chậm tiến độ so với thời gian cam kết. Do đó, cần tính đến các biện pháp xử lý đối với trường hợp nhà thầu chậm tiến độ. Nếu do nhà thầu thì đương nhiên nhà thầu phải chịu trách nhiệm. Nếu vì lý do bất khả kháng như thiên tai, … thì công ty bảo hiểm phải chịu trách nhiệm với điều kiện công trình được bảo hiểm. Còn với các lý do khác, thì dự án có thể sử dụng quỹ dự phòng hoặc cam kết vốn bổ sung.
Để áp dụng BOT có hiệu quả, Việt Nam cần tạo lập khuôn khổ pháp lý và chính sách thực thi hợp đồng và giải quyết tranh chấp, luật BOT/PPP, khung quy định về các khu vực rõ ràng. Điều này sẽ góp phần giảm chi phí giao dịch, tăng tính minh bạch cho BOT và khuyến khích các nhà đầu tư tư nhân tham gia tích cực hơn.
