SBLAW trân trọng giới thiệu bài viết Khoảng trống pháp lý trong các dự án BT đăng trên báo Diễn Đàn doanh nghiệp số ra ngày 2 tháng 3 năm 2017.
Sau đây là nội dung bài viết:
Kiểm toán Nhà nước vừa công bố những con số giật mình trong việc quản lý sử dụng vốn đầu tư dự án theo hợp đồng BT. Đáng chú ý, thanh tra 15 dự án trên địa bàn Hà Nội thì cả 15 dự án đều có sai phạm ở mức độ khác nhau.
Tại Hà Nội, 2 dự án BT có biểu hiện sai phạm được nhắc đến nhiều là Dự án xây dựng đường trục phía nam Hà Nội do Cienco 5 làm chủ đầu tư. Sau 9 năm thực hiện mới chỉ xây dựng được 12km đường. Đất đai cho phát triển khu đô thị mới Thanh Hà và Mỹ Hưng đã được giao cho chủ đầu tư và chủ đầu tư đã bán đất Thanh Hà cho chủ đầu tư khác. Thứ hai là Dự án Nhà máy xử lý nước thải Yên Sở do Gamuda Land thực hiện có nhiều sai phạm: Chất lượng nhà máy yếu kém, cam kết hợp đồng gây thất thoát ngân sách nhà nước.
Nhà nước đang bất lợi
Trong bối cảnh nhu cầu vốn cho phát triển ở Việt Nam rất lớn, hình thức hợp đồng xây dựng - chuyển giao (BT) được coi là một sáng tạo, đóng vai trò quan trọng trong phát triển hạ tầng. Tuy nhiên, trên thực tế các dự án BT đang có sự biến tướng trở thành mảnh đất “màu mỡ” của tệ tham nhũng, lợi ích nhóm. Nguyên nhân được cho là do những tồn tại từ pháp lý.
Cụ thể, Luật Đất đai năm 2013 chỉ có Khoản 3 Điều 155 quy định về việc nhà nước giao cho nhà đầu tư quản lý diện tích đất để thực hiện dự án. Ngoài ra không có quy định cụ thể nào về đất đai, loại đất, giá trị đất đai để trả cho nhà đầu tư khi thực hiện dự án BT. Nghị định 43/2014/NĐ-CP quy định thi hành chi tiết Luật Đất đai có riêng Điều 54 quy định về đất thực hiện dự án BT và BOT. Tuy nhiên, Nghị định này cũng chỉ quy định về việc nhà nước giao đất và chuyển giao đất, không hề có quy định gì về loại đất đem đổi và xác định giá trị đất đai đem đổi. Như vậy, đang tồn tại một khoảng trống pháp lý rất lớn về dự án BT tại Luật Đất đai và văn bản hướng dẫn Luật này, trong khi nhiều văn bản khác về BT lại quy chiếu về việc thực hiện theo quy định của Luật Đất đai.
Nghị định 15/2015/NĐ-CP có 5 nội dung liên quan đến dự án BT như: Khoản 5 Điều 3; Khoản 3 Điều 14; Khoản 3, Điều 43; Khoản 2, Điều 48 và Điều 65. Mặc dù vậy, khi phân tích sâu về khía cạnh chi phí – lợi ích thì có thể thấy nhiều bất lợi cho nhà nước khi thực hiện Nghị định này.
Thứ nhất, về nguyên tắc, đất đai trả cho nhà đầu tư chỉ được thực hiện sau khi công trình hạ tầng hoàn thành, nghiệm thu về chất lượng, quyết toán tài chính và kiểm toán độc lập vì lúc đó mới biết rõ giá trị cụ thể. Tuy nhiên, Nghị định số 15/2015/NĐ-CP cho phép thực hiện ngay trong lúc đang triển khai xây dựng công trình hạ tầng tùy thuộc vào thỏa thuận giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư dự án BT.
Thứ hai, không có quy định chi tiết về đánh giá chất lượng và định giá giá trị công trình hạ tầng và định giá khu đất để trả cho nhà đầu tư là một khoảng trống pháp luật rất lớn.
Thứ ba, vấn đề quản lý giá trị trao toàn quyền cho một bộ là một cơ chế quản lý gắn với nguy cơ tham nhũng rất cao.
Thứ tư, Nghị định 15 khẳng định hợp đồng BT là căn cứ chủ yếu để hai bên Nhà nước và nhà đầu tư thực hiện mà không có quy định cụ thể về loại hợp đồng này cũng là một khoảng trống lớn về pháp luật.
Theo quy định, các dự án đầu tư mới từ nguồn ngân sách nhà nước đều phải là những dự án cần thiết, thực sự cấp bách. Thực chất, các dự án BT đều sử dụng nguồn lực ngân sách nhà nước nhưng các văn bản pháp luật lại không quy định đó phải là các dự án cần thiết, thực sự cấp bách. Thực tế, hầu hết các dự án đầu tư theo hình thức BT không nằm trong kế hoạch đầu tư trung hạn, không được thông qua Hội đồng nhân dân, một số địa phương còn giao việc thực hiện dự án BT cho các nhà đầu tư đã được giao dự án trước đó nhưng chưa nộp tiền sử dụng đất vào ngân sách.
Hơn nữa, quy định về thời điểm giao đất để thanh toán dự án BT và thời điểm giao dự án BT còn bất cập, không rõ ràng khiến việc thanh toán dự án bằng quỹ đất không đảm bảo nguyên tắc ngang giá.
Ngoài ra, việc thanh toán trước cho nhà đầu tư trong khi nhà đầu tư chưa phải xuất hóa đơn giá trị gia tăng (GTGT) do công trình chưa hoàn thành thực chất là thanh toán trước tiền thuế GTGT cho nhà đầu tư tại thời điểm chưa phát sinh. Đây là điểm bất hợp lý, tạo ra việc chiếm dụng vốn từ ngân sách, tạo điều kiện để doanh nghiệp gian lận thuế, không kê khai thuế GTGT do thuế này được đối trừ trực tiếp vào giá trị đất.
Công khai, minh bạch dự án BT
Để áp dụng đầu tư theo hình thức BT, trước hết phải lấp đầy “khoảng trống” pháp luật. Cụ thể, cần có quy định chi tiết về yêu cầu phân tích chi phí – lợi ích giữa cơ chế BT và cơ chế nhà nước đấu giá tài sản công để lấy tiền xây dựng hạ tầng (hoặc làm cơ sở cho quyết định thực hiện dự án BT); các nội dung cụ thể phải được đề cập trong hợp đồng thực hiện dự án BT giữa nhà nước và nhà đầu tư. Không cho phép giao đất để trả cho nhà đầu tư trước khi nghiệm thu, hoàn thành đánh giá chất lượng và định giá giá trị; sử dụng đất ở để trả cho nhà đầu tư hạ tầng phải phù hợp với kế hoạch phát triển nhà ở cân đối với hạ tầng trong phát triển đô thị.
Đồng thời, phải có quy định cụ thể về yêu cầu công khai, minh bạch toàn bộ thông tin về dự án BT, tạo cơ chế để người dân tham gia giám sát và quy định trách nhiệm giải trình của các cơ quan Nhà nước có liên quan. Cần quy định trách nhiệm kiểm tra, thanh tra định kỳ và đột xuất về triển khai các dự án BT của UBND cấp tỉnh nơi có dự án và của các Bộ có liên quan như: Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Bộ Tài chính, Bộ TN&MT, Thanh tra Chính phủ.
Luật sư Nguyễn Thanh Hà – Chủ tịch Công ty Luật SBLaw
