Với tư cách là một công ty luật chuyên tư vấn Luật đầu tư cho nhà đầu tư Việt Nam và nước ngoài, S&B Law muốn gửi tới độc giả và nhà đầu tư một số lưu ý sau:
1.Về quy chế dành cho nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam.
Sau khi Việt Nam ra nhập Tổ chức thương mại thế giới (WTO) vào ngày 11 tháng 1 năm 2007, khuôn khổ pháp lý của Việt Nam có nhiều thuận lợi hơn cho cả các nhà đầu tư trong và ngoài nước.
Các quy định của Luật đầu tư và Luật doanh nghiệp tạo ra khuôn khổ pháp lý rõ ràng và thuận lợi để tiến hành các hoạt động kinh doanh tại Việt Nam. Từ ngày 1 tháng 1 năm 2009, Việt Nam đã nới lỏng những hạn chế ban đầu về đầu tư nước ngoài, trong đó có giới hạn tỷ lệ vốn đầu tư nước ngoài không quá 49%. Hiện nay, nhà đầu tư nước ngoài có thể thành lập công ty có vốn đầu tư nước ngoài đến 100%.
Các công ty tại Việt Nam chỉ được phép tiến hành các hoạt động kinh doanh đã được liệt kê trong một hệ thống các ngành nghề kinh doanh. Do vậy, một Công ty có vốn đầu tư nước ngoài phải tuân thủ nghiêm ngặt về ngành, nghề kinh doanh được cho phép và phải đáp ứng được các điều kiện cần thiết để kinh doanh ngành nghề đó tại Việt Nam.
Theo các quy định của pháp luật Việt Nam, Công ty có vốn đầu tư nước ngoài cũng được hưởng các đặc quyền như Công ty nội địa, do đó có thể áp dụng cùng một quy tắc quản trị công ty. Việc không tuân thủ các quy tắc quản trị công ty có thể dẫn đến hậu quả là trách nhiệm cá nhân của thành viên, người điều hành hoặc nhân viên của công ty đối với sai phạm, bất kể công ty có thuộc sở hữu Nhà nước, có vốn đầu tư nước ngoài hay không.
Có hai hình thức đầu tư nước ngoài vào Việt Nam là Đầu tư Trực tiếp và Đầu tư Gián tiếp.
- Đầu tư trực tiếp– Là hình thức mà nhà đầu tư đầu tư vốn và trực tiếp tham gia quản lý việc đầu tư, bao gồm (i) thành lập công ty có vốn đầu tư nước ngoài (FIC); (ii) Đầu tư theo một trong các hình thức như Hợp đồng Hợp tác Kinh doanh (BCC), Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh (BO), Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh (BTO), Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) hoặc Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao (BT); (iii) mua cổ phần hoặc góp vốn vào các công ty ở Việt Nam, đồng thời tham gia vào hoạt động quản lý; (iv)sáp nhập hoặc mua lại một công ty hoặc chi nhánh.
Hầu hết các nhà đầu tư nước ngoài lựa chọn hình thức đầu tư thành lập Công ty FIC dưới một trong hai loại hình : Công ty 100% vốn nước ngoài hoặc Công ty liên doanh với đối tác Việt Nam. Cả hai hình thức đầu tư này đều phải thành lập một pháp nhân Việt Nam.
- Đầu tư gián tiếp– Là hình thức mà nhà đầu tư đầu tư thông qua việc mua chứng khoán hoặc thông qua các tổ chức trung gian tài chính mà nhà đầu tư khôngtrực tiếptham gia vào hoạt độngquản lý, bao gồm (i) Mua cổ phiếu, trái phiếu và giấy tờ có giá khác;(ii) Đầu tư thông qua các quỹ đầu tư chứng khoán và (iii) Đầu tư thông qua các tổ chức trung gian tài chính khác.
Như trên đã nêu, Công ty 100% vốn nước ngoài và Công ty liên doanh đều là pháp nhân Việt Nam, do đó phải được cấp phép để hoạt động tại Việt Nam.
Trong trường hợp đầu tư dưới hình thức Hợp đồng hợp tác kinh doanh, các bên không cần thành lập pháp nhân. Các bên tham gia hợp tác có thể thỏa thuận để phân chia lợi nhuận và lỗ hoặc tiến hành các hoạt động kinh doanh theo cách thức riêng, mà ở nhiều khía cạnh tương tự như quan hệ đối tác kinh doanh.
Trong những năm gần đây, ngày càng nhiều nhà đầu tư nước ngoài tiến hành Dự án Đầu tư tại Việt Nam thông qua hình thức thành lập Công ty 100% vốn nước ngoài hoặc Công ty liên doanh.
Mặc dù trên thực tế, hồ sơ xin cấp phép thành lập một Công ty 100% vốn nước ngoài bị xét duyệt chặt chẽ hơn, tuy nhiên sau khi thành lập, không có sự khác biệt giữa một Công ty 100% vốn nước ngoài và một Công ty liên doanh theo các quy định của pháp luật Việt Nam.
2. Về đất thực hiện dự án
Trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài dự định thành lập Công ty liên doanh với 01 đối tác Việt Nam, trong đó bên Việt Nam sẽ góp vốn bằng quyền sử dụng đất. Như vậy, đất để thực hiện dự án là đất thuộc quyền sử dụng của đối tác Việt Nam.
Tại Việt Nam đất thuộc quyền sở hữu toàn dân do Nhà nước thống nhất quản lý. Nhà nước sẽ giao đất hoặc cho các cá nhân, tổ chức thuê đất để sử dụng.
Đất phải được sử dụng đúng mục đích quy định tại Quyết định giao đất hoặc Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất được cấp bởi cơ quan Nhà nước có thẩm quyền.
Trong trường hợp đất không được phép sử dụng cho mục đích xây dựng nhà xưởng sản xuất, lắp ráp, người có quyền sử dụng phải tiến hành xin phép chuyển quyền sử dụng đất. Việc có được chấp thuận hay không tùy thuộc vào quy hoạch của địa phương nơi có đất.
Ngoài ra do quá trình chuyển nhượng quyền sử dụng đất thường qua nhiều bên, và thủ tục chuyển nhượng quyền sử dụng đất cũng khá phức tạp trên thực tế nên cần thẩm định kỹ về mặt pháp lý đối với phần vốn góp là quyền sử dụng đất.
3. Yêu cầu về vốn đầu tư
Nhìn chung, không có yêu cầu về mức vốn đầu tư tối thiểu để thành lập một Công ty ở Việt Nam, ngoại trừ một số lĩnh vực đầu tư hoặc ngành nghề kinh doanh có điều kiện.
Tuy nhiên, để chứng minh được năng lực tài chính của pháp nhân mới tạo điều kiện thuận lợi cho quá trình xin cấp Giấy chứng nhận đầu tư, chúng tôi khuyến nghị nhà đầu tư đưa ra mức vốn đủ để thực hiện thành công các mục tiêu kinh doanh dự định trong Giấy chứng nhận đầu tư.
Vốn đầu tư bao gồm vốn chủ sở hữu và vốn vay, trong đó, vốn chủ sở hữu phải bằng ít nhất 20% tổng vốn đầu tư.
Nhà đầu tư có nghĩa vụ góp vốn của mình theo đúng lộ trình trong Giấy Chứng nhận đầu tư.
Trong quá trình thực hiện dự án tại Việt Nam, Nhà đầu tư có thể vay từ nguồn vốn nước ngoài. Trong trường hợp không góp vốn đúng thời hạn cam kết, cơ quan có thẩm quyền có thể áp dụng các biện pháp nghiêm ngặt liên quan đến Giấy chứng nhận đầu tư, bao gồm cả việc thu hồi Giấy chứng nhận đầu tư.
Để thành lập môt Công ty mới, yêu cầu bắt buộc là có được Giấy chứng nhận đầu tư từ cơ quan cấp phép.
Các cơ quan có thẩm quyền cấp phép tại Việt Nam là UBND tỉnh nơi đặt trụ sở chính của dự án, Ban quản lý khu công nghiệp, khu chế xuất hoặc khu kinh tế cũng có thẩm quyền cấp phép khi dự án nằm trong các khu này.
Thời gian để thực hiện thủ tục cấp phép thành lập một Công ty có vốn đầu tư nước ngoài ở Việt Nam khá dài so với các nước khác trong khu vực. Theo kinh nghiệm thực tiễn của chúng tôi, mặc dù tổng số thời gian theo Luật đầu tư 2005 chỉ khoảng 20-45 ngày, nhưng trên thực tế, thời gian có thể kéo dài lâu hơn phụ thuộc vào quá trình xin ý kiến thẩm định giữa các cơ quan liên quan.
4. Quy trình tư vấn cấp Giấy chứng nhận đầu tư của S&B Law.
Dưới đây là lộ trình tổng quan về việc thành lập Công ty:
